反垄断立法的发展与完善方向
■ 孙晋 卫才旺 兰海彬
提要
三部反垄断行政规章的出台适应了当前反垄断执法工作的需要，也便于企业构建自身的反垄断合规制度，对完善反垄断法治体系具有积极意义。但三部“规定”囿于其法律位阶，也存在“力所不及之处”。因此，修订和完善《反垄断法》能够更好地回应时代需求和社会期待。
我国《反垄断法》已实施十年有余。这些年来，《反垄断法》取得了诸多开创性成就，为保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益、促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。但同时随着新经济的发展，以及反垄断执法机构的重大变化，反垄断法治体系亟待完善。目前，《反垄断法》已经进入了修订阶段。
一、反垄断执法机构变化催生了新的反垄断行政规章
2018年国务院机构改革后，新组建的国家市场监管总局统一了反垄断执法权和行政规章制定权，解决了原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题，把我国反垄断工作推向了新阶段。在此背景下，国家市场监管总局出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部行政规章。这三部行政规章既是对原来三家反垄断执法机构出台的规定的系统整合，也是对反垄断法治体系的完善和创新。
为确保反垄断执法工作的统一性，三部行政规章在立法体例、授权、监督、程序等方面存在着不少共通之处。如在立法体例上，三部行政规章把原有的程序规定和实体规定合而为一；规定了反垄断执法备案报告、监督制度以及委托调查、协助调查、公示等制度；特别强调平等对待所有经营者，彰显公平、公正、公开执法之要义。与此同时，三部行政规章也体现出不少特色与变化，将同我国正在启动的《反垄断法》修订工作一道，推动我国反垄断立法步入新阶段。
1、《禁止垄断协议暂行规定》的变化与特色
在垄断协议的认定和查处方面，《禁止垄断协议暂行规定》立足我国反垄断执法机构“三合一”改革，采取“列举+概括”式立法模式，不再以价格与非价格对垄断协议进行分别认定和执法，垄断协议执法工作变得更为科学合理。对于固定价格、划分市场等典型的垄断协议，《禁止垄断协议暂行规定》进一步细化了具体认定形式，并在每条中设置了“兜底性条款”，保证认定的灵活性；对于非典型的垄断协议、决定或协同行为，如有证据证明其排除、限制竞争的，规定了由国家市场监管总局根据明确的因素进行认定并予以禁止，有利于廓清对非典型垄断协议的模糊认识。国家市场监管总局在细化《禁止垄断协议暂行规定》的过程中，注重吸收以往垄断协议执法实践的有益经验。在横向垄断协议的认定上，国家市场监管总局将日本12家汽车零部件横向价格垄断协议案、安徽信雅达等3家密码器企业垄断协议案等代表性案件的执法经验融入其中，以此明确典型横向垄断协议的具体表现形式。
在垄断协议救济制度上，《禁止垄断协议暂行规定》对垄断行为的三大救济制度，即豁免、宽大、承诺制度均进行了细化。首先，在豁免制度上，《禁止垄断协议暂行规定》对《反垄断法》第15条做了补充，要求对垄断协议豁免进行个案审查时，应考虑被豁免行为追求的利益所能实现的具体形式和效果、因果关系、必要条件，这为经营者申请豁免提供了可操作性的指引，激活了豁免制度适用的潜力。
其次，关于承诺制度，《禁止垄断协议暂行规定》继续明确《反垄断法》中关于承诺制度的规定，先提出中止调查申请的经营者在满足相关条件后可以提出终止调查申请。从执法实践来看，反垄断执法机构在案件调查中利用协商与和解程序规则，使得企业可以通过承诺整改消除行为后果，这有利于节约执法资源，提高执法效率，实现反垄断执法教育与整改相结合的目的。
最后，在宽大制度上，《禁止垄断协议规定》明确了重要证据的含义，消弭了在反垄断执法机构改革前国家发展改革委和原国家工商行政管理总局关于宽大的减免机制的差异，实现了宽大减免处罚机制的一致性。
2、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的变化与特色
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》全文共39条，主要对市场支配地位的认定、滥用行为及正当理由、中止调查及终止调查等内容作了规定。相较于《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，其主要变化和特色如下：
在市场支配地位的认定方面，由于认定市场支配地位具有高度的复杂性，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》首先对市场支配地位的内涵进行了明确，即经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。其次，对认定市场支配地位所考虑的因素，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》也分别进行了细化，如市场份额的计算，经营者控制销售或采购市场能力的确定，经营者间在交易上的依赖程度，其他经营者进入相关市场的难易程度等，大大增强了市场支配地位认定的可操作性。
在滥用行为及正当抗辩理由上，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对经营者免于被认定为滥用市场支配地位的“正当理由”进行了列举，并设置兜底性条款以应对可能出现的新变化。这既为具有市场支配地位的企业从事经营行为提供了合法合规的正当性指引，也对反垄断执法机构科学执法、自我限权提出了新的要求。
此外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》明确，经营者若因为被动遵守行政命令而滥用市场支配地位，可以从轻或减轻处罚。实践中，行政机关滥用权力强制经营者实施滥用的，相比主动实施滥用行为的经营者，这类经营者往往是被迫实施垄断行为，因而其主观恶性较低，视具体情况对他们从轻或减轻处罚符合情理和法理；而相比于没有实施滥用行为的经营者，这类经营者毕竟通过实施垄断行为获取了垄断利益，客观上也损害了自由公平的竞争秩序，也不宜免除他们的处罚。
3、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》变化与特色
《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》的一大亮点是主动与公平竞争审查制度衔接，这有利于形成制度合力，实现“1+1>2”的效果。2016年国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。文件还要求，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查；未进行自我审查的，不得提交审议。公平竞争审查制度作为顶层设计和战略性制度安排，发挥着越来越重要的作用。《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》将优化公平竞争审查制度，是完善我国反行政性垄断制度的一次有益探索。
二、我国《反垄断法》修订方向与未来展望
三部反垄断行政规章的出台适应了当前反垄断执法工作的需要，也便于企业构建自身的反垄断合规制度，对完善反垄断法治体系具有积极意义。但三部“规定”囿于其法律位阶，也存在“力所不及之处”。因此，修订和完善《反垄断法》能够更好地回应时代需求和社会期待。
首先，《反垄断法》修订过程中应当体现出时代特色和历史使命。构建公平竞争审查制度，无疑是我们必须坚持的修法方向。我国现行《反垄断法》第9条提出了“竞争政策”的概念，但对竞争政策的具体适用以及制度安排一直都未明确，“竞争政策”仅停留在政策层面。因此，新修订的《反垄断法》应当明确竞争政策的基础地位，将竞争政策予以细化。同时，作为竞争政策重要抓手的公平竞争审查制度，也应当纳入《反垄断法》中，使该项制度上升为法律，满足更高位阶的合法性要求。此外，笔者建议，可通过赋予国务院反垄断委员会指导公平竞争审查的职能，更好地推进竞争政策的贯彻实施。
其次，回应反垄断执法实践中普遍存在的争议。在纵向价格垄断协议的法律规制中，对争议较大的转售价格维持行为，立法可对“禁止+豁免”的执法思路予以明确，化解行政执法机关与司法机关长期存在的分歧。对于纵向非价格垄断协议，修法亦应保持必要关注，对部分纵向非价格垄断协议加以列举。此外，此次《禁止垄断协议暂行规定》征求意见过程中曾出现过的“安全港制度”，虽由于缺乏上位法依据未能出台，但无论是从节约司法资源的角度，还是从降低企业合规成本的角度看，此次修法都应该有所回应，建议将“安全港制度”正式纳入到豁免制度之内。另外，反垄断行政处罚制度也应进行必要的改革，探索建立长效的市场惩戒机制，提高法律的威慑力。
最后，此次修法应当为数字经济等新经济形态预留制度空间，增强对新兴经济形态的适应性。近年来互联网经济以及人工智能的快速发展，给《反垄断法》带来了很多新问题，比如相关市场的界定、市场支配地位的认定等，数据权利滥用的规制需要权衡经营者与经营者、经营者与消费者之间的利益。立足长远，《反垄断法》在修订过程中应当在现有框架下为新经济形态的有序发展预留空间，充分发挥出制度优势。
（孙晋：武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任、教授；卫才旺：武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员；兰海彬：武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员）
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