屡禁不止 外卖平台隐蔽化“二选一”？
监管高压态势之下，仍有外卖平台涉嫌要求入驻商家“二选一”
文 | 张剑
编辑 | 鲁伟
外卖平台“二选一”问题屡遭声讨却屡禁不止。
截至2020年第二季度，美团和饿了么包揽了外卖市场近95%市场份额，但近年来，两家外卖平台之间屡被曝出“二选一”问题。
据《财经》E法不完全统计，近三年时间内，作为主管部门的各地市场监管部门对于美团、饿了么“二选一”行为的调查和处罚已有至少六起。
10月初，有浙江温州的一些餐饮商家向《财经》E法透露，饿了么仍会“暗示”当地商家去其平台独家开店；而在北京，同样有美团业务员“怂恿”一些商家只在该平台开店。两家头部公司在有些城市涉嫌要求入驻商家“二选一”的问题仍然存在，只是方式趋于缓和与隐蔽化。
10月20日，国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（下称“《管理办法》”），新规明确禁止“二选一”行为，并对“二选一”问题提出新的监管要求。
北京大学法学院副院长薛军告诉《财经》E法，《管理办法》的亮点在于进一步提出了“二选一”行为的法律边界，是对监管的一个细化。“包括外卖平台在内的各类网络交易平台，再像过去一样以接近于威胁的方式去要求入驻商家作出选择，一经查实肯定将面临处罚。下一步，各平台企业肯定将结合新规要求，对于提出独家经营的方式做出调整。”
“二选一”问题趋于隐蔽化？
有关外卖平台“二选一”的投诉举报和争论一直没有停止。今年7月，浙江省温州市的一些餐饮业者向温州市、鹿城区、苍南县两级市场监督管理局举报饿了么强迫其“二选一”，这些商家没有接受，随即遭遇店铺被下线。饿了么曾回应称，正在核实相关情况。
10月初，《财经》E法联络到温州的一些餐饮经营者，他们向《财经》E介绍，上述举报风波后，饿了么没有对不接受“二选一”店铺实施大规模下架，但其业务人员在上门沟通时，一定会提及在饿了么独家开店的问题，并在言语中暗示，如果不接受“独家开店”的要求，将会面临搜索不到店铺、抽佣比例上调等麻烦。“现在他们提出‘二选一’问题，催促得并不急迫，表达方式也变得不像以前那么直接，应该说隐蔽了很多”。有受访的餐饮店老板表示。
据上述餐饮店老板介绍，因受到疫情影响，来店就餐的客流大减，基本就靠外卖撑着，那时美团、饿了么等外卖平台对于“二选一”提得并不多。疫情缓解后，店内就餐者有所上升，但外卖依然占据总收入的六七成，外卖平台在此时开始提出“二选一”问题。众多店家对此表现出焦虑，他们希望同时入驻多家外卖平台，这样可以增加收入。
无独有偶。北京的一些餐馆老板也向《财经》E法抱怨，美团的业务员在日常交流中，也会提及在美团独家开店的问题，“表达方式比以前柔和，他们会强调如果能独家在美团开店，可以在自己权限范围内申请一些优惠政策”。有餐馆老板介绍，美团业务员一般会采取反复提及的方式，只要有意向只选择美团，才会向他们推送电子版本的“合作”文本。在这些餐饮业者看来，这样的“二选一”提出方式，同样是趋于隐蔽化。
位于北京国贸地区的多家餐饮店老板告诉《财经》E法，由于要应对人员工资、房租等经营压力，已经有同行不堪外卖平台抽佣比例提高、“二选一”等要求，选择了关店。
屡因“二选一”问题被罚
美团、饿了么要求入驻商家“二选一”的背后是市场份额的竞争。《财经》E法了解到，某外卖平台对于各区域代理商的KPI考核中，包含有必须在一定时间内提升入驻店铺数量，减少竞争对手本区域内入驻店铺数量的要求。代理商为了完成这样的KPI，最为快速有效的方式就是要求店铺“二选一”，这在行业内已经不是秘密。
近年来，屡有外卖平台因“二选一”问题被查或被罚。
2017年6月，因美团涉嫌强迫当地商家签订“合作承诺书”，签订独家协议，否则将上调费率、甚至将其店铺关闭等行为。浙江省金华市市场监管局认为美团存在限制竞争等违法行为，对其作出处罚，合计罚没52.6万元。该案被列为2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例之一。
2018年4月，江苏省无锡市工商局约谈滴滴、美团、饿了么三家外卖平台，勒令外卖平台停止商户“二选一”等不正当竞争和垄断行为。
2019年5月，安徽省天长市市场监管局依法对饿了么外卖服务站进行检查。经查，饿了么以降低服务费、配送费等为条件，要求商家只能选择该平台进行网络销售，已经在饿了么平台上线的商家不能同时选择其他平台。2019年9月10日，天长市市场监管局依法责令饿了么停止上述违法行为，并对其罚款10万元。
虽然监管部门的调查和处罚没有间断，但也出现过处罚决定被撤销的案例。《财经》E法检索到今年7月份的一起行政诉讼判决，监管部门认定饿了么的一家县级代理商存在“二选一”行为，并对其做出了处罚。该代理商申请行政复议被驳回后，选择将监管部门诉至法院，法院审理后撤销了处罚决定和复议决定。
案件具体情况为，2019年4月8日，辽宁省盘山县市场监督管理局接到举报称，“饿了么”在盘锦地区的代理商，到盘山县某餐饮店内强迫一些餐饮店铺在使用餐饮外卖平台时“二选一”，删除了两家店铺在当地另一外卖平台的餐品信息，强迫关闭另一店铺在“饿了么”的端口。盘山县市场监管局调查后认定，该代理商实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的正常运行，违反了《反不正当竞争法》，对其处以15万元罚款。
该代理商随后申请行政复议被驳回后，向盘山县法院提起诉讼，要求判令撤销处罚决定和复议决定。法院审理认为，盘山县市场监督管理局对该代理商作出的行政处罚决定，对强迫关店、调高扣点违法事实的认定依据是商户调查询问笔录。未有“饿了么”网络外卖平台强迫用户修改、关闭、卸载的网络平台页面显示的数据等直接证据，不能充分证明该代理商利用“饿了么”网络外卖平台强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为。因此，撤销了前述处罚决定和复议决定。
新规对 “二选一”问题的监管更细化
按照此前国家市场监管总局的认定，“二选一”为《电子商务法》禁止，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》，既破坏公平竞争秩序，又损害消费者权益。
国家市场监管总局正在公开征求意见的《管理办法》对于“二选一”行为有了新的认定，即网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。
但同时《管理办法》亦对“独家经营”的形式做出规定，平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，应当平等协商，并通过书面方式约定合作条件。
薛军告诉《财经》E法，虽然《管理办法》允许签定独家协议情形的存在，但对于“二选一”行为进行规制的两个最重要的法律依据依然是《反不正当竞争法》和《电子商务法》，这两部法律对于“二选一”仍是禁止的，因为其破坏了竞争行为。同时，《管理办法》亦明确规定平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受独家经营。
有监管部门人士告诉《财经》E法，虽然《管理办法》明确了相关部门对于包括“二选一”在内的涉嫌违法的网络交易行为进行调查可以行使哪些职权，但在具体执法实践中，也存在一些难度。
例如，进行查处时，要收集、调取与涉嫌违法的网络交易行为有关的电子数据，如果“二选一”行为的实施过程中平台业务人员通知商户“二选一”遭到拒绝，随即其告知平台后台进行删除，这一过程几乎难以留下痕迹，收集或调取证据根本无法实现。在删除行为确实存在的情况下，只能询问平台删除的原因。但这能否成为得出实施了“二选一”结论的依据，依然是一个问题。
有法律界人士认为，《管理办法》为保护平台经营者提供的更加具体的法规依据，有利于平台经营者自主经营，有利于电商平台间进行公平、充分的竞争，提高电商市场的活力。
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