焦海涛：加强平台经济反垄断监管的四大好处
文丨焦海涛（中国政法大学民商经济法学院教授）
全球互联网发展已经进入平台经济阶段，平台成为数字经济中最为重要的市场主体和组织形式，但借助网络效应的影响，以及数据资源、智能算法的加持，有些互联网平台的市场力量越发强大，在此过程中，其实施垄断行为的可能性也大大增加。互联网平台垄断治理，已成为一个重要的法律问题。
2020年11月10日，国家市场监督管理总局适时发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“指南征求意见稿”），其最终目的在于“促进平台经济持续健康发展”，但需要以“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为”“加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争”为前提。
指南征求意见稿一经公布，就在社会引起极大反响。尽管该文件目前仍处于征求意见阶段，但其所传递的加强互联网平台垄断监管的信号已十分明显。有理由相信，平台经济领域的反垄断治理，即将迎来“强监管”时代。
一、互联网平台要不要反垄断监管？
反垄断法要不要介入平台监管一度存在争议。反对介入的主要观点是，互联网竞争是一种基于创新的动态竞争，“大”是互联网平台的天然属性，大平台也面临多重竞争约束，尤其是创新带来的影响，因此没有哪个平台能够处于“垄断”状态。
“动态竞争”的观点更适合互联网经济发展的早期，且内涵太过模糊，以至于放在哪个领域都是适用的，也因此它不具有足够的说服力。互联网并非一个特定的行业，而只是一个领域，该领域不同行业的竞争状况存在巨大差异。如果某个行业的竞争格局长期处于比较稳定甚至“一家独大”的状态，我们再以“动态竞争”来开脱似乎就有点牵强。
实践中，针对互联网企业，我国反垄断执法机构多年来一直采取“包容审慎”的监管态度。可能原因在于，相较国外互联网巨头，我国互联网企业还存在起步较晚、规模较小、整体实力偏弱的问题，严厉监管将不利于互联网经济发展。
但时至今日，我国数字经济发展已经取得较大进步，有些互联网平台也已成长为具有世界影响力的企业，一旦平台垄断出现，执法机构还采取包容态度似乎已经不合时宜。
“包容审慎”监管本身是没有问题的，但过去人们一度将“包容审慎”监管与“不监管”划上等号，这种理解显然偏离了“包容审慎”的本义。“包容审慎”更多指执法机构的监管过程要严谨、周密、细致，而非“不监管”。
二、加强平台监管是全球趋势
从全球范围看，加强平台经济领域的反垄断监管已是大势所趋。面对互联网“超级平台”，世界各地反垄断执法机构均采取了强硬的监管态度和制约措施。就在我国征求意见稿公布的同一天，印度反垄断监管机构宣布已对谷歌展开反垄断调查，理由是谷歌涉嫌滥用其Play Store的主导地位在全球最大的互联网市场推广其支付服务。
也是在同日，欧盟委员会宣布已对亚马逊在其平台上使用独立商家的非公开商业数据（non-public business data of independent sellers）行为发出“异议声明”（Statement of Objections），并对亚马逊在物流与配送领域的“自我优待”（self-preferencing）行为展开了第二次反垄断调查。
其实早在2015年，欧盟委员会就已对亚马逊展开过反垄断调查，当时主要涉及“最惠国待遇”条款（Most Favoured Nation clauses）问题，即亚马逊要求电子书出版商必须给自己“最优价格”（best price）——该案最后因亚马逊承诺“不再强制执行、引入或改变其与电子书出版商的协议条款”而以和解方式结案。
欧盟委员会对互联网平台的反垄断监管态度一直以强硬著称。截至目前，欧盟已向谷歌开出80多亿欧元反垄断罚款，其中包括2018年4月创纪录的43.4亿欧元罚款。全球市值最高的五大互联网科技公司FAAMG，全都因实施垄断行为而被欧盟委员会处罚过。
欧盟对互联网平台的反垄断监管显然不是在针对美国企业，美国本土也竖起了反垄断监管的大旗。2020年10月6日，美国众议院司法委员会发布了针对Facebook、苹果、谷歌、亚马逊的调查报告“Investigation of competition in digital markets”，报告是众议院司法委员会下属的反垄断小组委员会进行为期16个月的调查结果，篇幅长达449页，直指每家平台最近几年实施的各种垄断和反竞争行为。
10月21日，美国司法部联合11个州的州检察长，正式对谷歌提起反垄断诉讼，指控这家互联网巨头通过非法的商业操作，扩大自己在搜索和广告市场的主导优势，阻碍竞争和扼杀对手。
不难看出，世界范围内针对互联网平台的反垄断浪潮已经涌起，我国急于推出反垄断指南正是顺应了全球加强平台监管的大趋势。
总而言之，不论是从我国目前平台经济发展和监管现状看，还是从大的全球监管环境看，加强平台经济领域的反垄断监管都势在必行、不宜再拖。
三、加强反垄断监管有助于数字经济的更好发展
数字时代的平台垄断已不是一种预测，而是不论在境外还是我国都已现实发生。监管任何时候都只是手段，发现问题并予以纠正是为了更好地发展。互联网发展需要创新，反垄断法的精神恰恰是鼓励创新，真正阻碍创新的是一些垄断行为，反对垄断就是要恢复一个更加有利于创新的市场环境。
第一，加强平台经济领域的反垄断监管，有助于保护用户个人信息。
数字时代的用户个人信息，成为互联网企业竞相争夺的对象，一些针对个人信息的涉嫌垄断行为也随之滋生。
在信息收集方面，有的互联网平台将个人信息提供义务强加于用户之上，“霸王”式地收集一些与业务无关的信息，而用户为了正常使用平台服务，不得不接受这种不合理的安排。用户信息被收集之后，存储过程中的信息泄露就是一个不容忽视的风险。
此外，当互联网平台掌握大量的用户信息，就可能利用这些信息过度牟利，这尤以长期备受诟病但又屡禁不止的“大数据杀熟”最为典型，基于用户画像而进行的定向推荐甚至诱导消费也是重要表现。
还有些平台企业，在法律规定不清的情况下，试图将用户个人信息“私有化”，以技术手段封闭所收集的信息，借以实施一些排斥竞争对手的行为，甚至对用户使用自身信息的行为都施加限制。
例如，用户在一个平台留下信息之后，还能否自由支配这些信息，能否轻易地将其转移至另一平台，或者方便地予以更改、删除，都是事关用户利益的重要问题。
从工信部、中消协多年来不厌其烦地点名各大平台或APP违规收集用户个人信息，到频繁发生在网络约车、在线预订等领域的“大数据杀熟”，再到字节跳动与腾讯之间你来我往、不断互怼的多伦“头腾大战”，都集中反映了互联网时代严控平台企业不当收集与利用用户个人信息的重要性。
我国近年来在个人信息保护方面的立法进程不断加速，法律制度的内容也不断完善。《消费者权益保护法》《网络安全法》《电子商务法》及今年刚通过的《民法典》中都有个人信息保护的内容。2020年10月22日，全国人大法工委更是公布了《个人信息保护法（草案）》征求意见稿，预示着这部系统性立法即将出台。总的来说，个人信息保护需要多种法律制度的共同作用，其中，与个人信息保护相关的垄断行为需要反垄断法规制。
我国《反垄断法》虽未明确规定这方面内容，但这次指南征求意见稿作出了解释，相信能为平台经济领域内的个人信息保护提供指引。
一方面，征求意见稿第16条将“强制收集用户信息”纳入到分析行为是否构成搭售或附加不合理交易条件的考虑因素之中，也就是说，具有市场支配地位的互联网平台，若强制收集不必要的用户信息，可能构成滥用市场支配地位行为；
另一方面，征求意见稿第17条对“大数据杀熟”做出了规定，不仅明确了“大数据杀熟”的表现形式，也将其性质直接认定为差别待遇行为。
第二，加强平台经济领域的反垄断监管，有助于保护平台商家合法权益。
近年来，电商平台“二选一”行为不断上演，尤其每年“双十一”或“6.18”这样的大型促销季，更是“二选一”行为的密集爆发期。
目前针对“二选一”行为的合法性，理论界和实务界存在一定争议，但可以肯定的是，如果大型互联网平台强制商家“二选一”，必然会侵犯到平台商家的合法权益。
对商家而言，“二选一”表现为在不同平台之间“站队”，受限于大型互联网平台强大的市场地位，商家只得接受这种强加的不合理要求，这无疑会限制商家的自主经营权。
近年来，“二选一”行为的实施还日趋隐蔽化，甚至有些企业一方面在指责他人实施“二选一”，另一方面自己也在做同样的事。
“二选一”本质上是一种限定交易（或称排他性交易），在我国现行法中有明确的禁止性规定。目前大致有三条路径可以规范“二选一”：《电子商务法》第22条和第35条、《反不正当竞争法》第12条、《反垄断法》第14条和第17条。这些法律从低到高，设置了不同的违法性标准和法律责任，构成了规制“二选一”行为的完整体系。就《反垄断法》来说，限定交易是法定的滥用市场支配地位行为之一。
但同时，《反垄断法》的适用面临两大难题：一是平台企业的市场支配地位难以认定，这其中又以相关市场的界定为典型；二是反垄断法的规定较为笼统，不够明确。
指南征求意见稿很大程度上扫清了上述障碍：既规定了在特定个案中，如果直接事实证据充足，可以不界定相关市场，而直接认定相关经营者实施了垄断行为；又在第11条细化了平台经济领域中认定市场支配地位的具体因素；此外还在第15条直接将“二选一”作为限定交易的表现形式规定下来，哪怕“二选一”并非规范的法律术语。可以说，征求意见稿直面“二选一”等平台垄断行为规制的实践难题，将有力推动平台经济领域垄断行为的有效治理。
第三，加强平台经济领域的反垄断监管，有助于互联网产品或服务间的互联互通。
近年来，实践中频繁出现互联网平台封禁事件。特别大型互联网平台实施的封禁，不仅造成平台用户使用互联网产品或服务的不便，甚至还形成了平台之间相互封禁的恶性循环。
这种行为不仅损害作为消费者的互联网用户的合法权益，破坏相关领域正常的竞争秩序，同时也有违互联网领域普遍认可的“互联互通”理念。加强互联网平台间封禁行为的监管迫不及待，问题在于什么样的封禁行为需要监管、如何监管？无论学界还是实务界，对上述问题都存在较大争议。
互联网平台封禁行为既可能是不正当竞争，严重的话也可能构成垄断。指南征求意见稿第14条对此做出回应，将平台间的封禁行为作为拒绝交易的表现形式规定下来。
当然，认定封禁行为构成垄断的一个前提是，经营者需控制平台经济领域的必需设施。对如何认定相关平台或相关数据是否构成必需措施，指南征求意见稿亦做出了细致规定。
例如，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素；认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺、数据是否存在其他获取渠道、数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等。
借助指南征求意见稿第14条的规定，实践中的诸多难题有望得以化解，平台间封禁行为的反垄断法规制，似乎也做到了有章可循。
第四，加强平台经济领域的反垄断监管，还可带来一些非经济方面的好处。
垄断不仅是一个经济问题，其影响会外溢经济系统之外。
近年来，由1916-1939年期间任美国联邦最高法院大法官的布兰代斯的思想演变而来，并迅速兴起的一个学派——“新布兰代斯学派”，就极力主张反垄断法的价值不止于经济效率，还应关注垄断在舆论控制等方面的影响。
该学派认为，人们对于互联网巨头反感的一个重要原因在于这些互联网巨头错误地引导了舆论。虽然我国的互联网平台还未必发展到这种地步，但我们需要有一种“防患于未然”的前瞻性，更何况互联网服务、技术是无国界的。
四、结语：迎接“强监管”时代的到来
指南征求意见稿在“双十一”的前一天这个特殊时期公布，一方面是在向市场传递监管信号，表明反垄断执法机构加强互联网平台监管的决心与态度，另一方面也是在明确反垄断监管的重点，并希望借此契机，实现互联网领域反垄断的重大突破。
可以预见，我国平台经济领域的垄断问题治理，即将从过去的“包容审慎”监管，进入新的“强监管”时代。指南征求意见稿将对平台经济领域经营与竞争行为的规范化起到非常重要的促进作用。随着平台经济领域反垄断监管的加强和改进，平台经济一定会朝着更加约束化、规范化、秩序化的方向发展。
（文章仅代表作者观点。责编邮箱：yanguihua@jiemian.com）
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