反垄断为了什么：消费者、中小企业还是促进创新

文丨钟鸿钧 （上海财经大学数字经济研究中心主任）

在2020年年底，反垄断成为一个热门的公众话题。从某种意义上说讨论反垄断是一个门槛特别高也特别低的事情。我们说讨论门槛特别低，是因为所有的人都可以来声讨大型企业，几乎一切大公司都被认为是垄断，混淆市场力量和垄断；我们说门槛特别高，是因为要正确地讨论反垄断并不容易，涉及很多专业的法律和经济学知识，比如区分垄断和垄断行为。从这个意义上说，我们很有必要了解什么是反垄断，反垄断的核心是什么。

另一方面，在现有的国际和国内环境下来讨论反垄断有其非常重要的实践意义。从2008年到现在，中国的反垄断已经进入到第12个年头，反垄断的实践毫无疑问会和美国早期的一样，从相对粗糙和模糊的条款和规定，进入到详细的条文和细节讨论。可以预计，将来更多的讨论和研究，会帮助我们进一步厘清各种概念和可能模糊的细节。现有的反垄断司法实践存在的一些问题，都和刚开始的时候法律条文尚不明确有关。我们需要对原来比较模糊的语义逐步进行准确的解释。

在这些不明确仍然存在争论的诸多问题中，一个特别重要但却经常被忽视的问题就是，反垄断中的福利标准到底是什么？

这一问题在当前特别重要，因为在市场监管总局的《平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》里面第一条就明确提出，“维护消费者的利益和社会公共利益”。问题在于，这句话确切的含义是什么？这个意见稿第二条的第三点还提到，“激发创新创造活力”。我们的监管目标到底是什么，是不是意味着监管目标必须包括保护和促进创新？因此，我们首先要厘清监管的政策目标、明确政策福利标准。只有首先讨论清楚监管福利目标，我们才有一个评估企业行动的标准，无论是合并还是纵向的合约或其它实践，是否会影响福利水平从而是否需要进行一定程度的干预。

但是，讨论福利目标有两个层面的问题需要分开，一个是理论的政策目标是什么，第二个是特定的代理人如机构和法庭应该选择哪一个目标？机构的设置可能会对实施的结果有很大的影响。我们在这里先不考虑委托代理带来的复杂性，假定这两者之间是一致的。

在这种情况下我们首先要建立一个共同的框架。比如说，对最近讨论比较多的互联网公司进入社区团购市场的问题，我们的目标是什么，要不要关注小商户，关注小商户意味着在目标函数里面应该关注小企业；在讨论社区团购时很多人会提到有可能会损害消费者，因为他们短期虽然会获益（短期的降价）但（隐含的假设）消费者可能会在长期受到损害。企业有可能在占领市场后会通过涨价获得垄断利润。这又意味着我们的政策目标应该是动态的，关注长期福利。通过这个案例可以看到，福利标准涉及多方，包括企业（有市场力量的大企业、产业链上的小企业）和终端消费者。在理论讨论中，我们可以简单将福利目标归类为三个类型：全社会福利标准、局部社会福利标准和消费者福利标准。其中，最主要的是全社会福利标准和消费者福利标准这两种。

福利标准的相关理论和实践

不同国家的福利标准是不一样的，在美国并购案里面就比较明确关注消费者的福利。这里实际上隐含一个重要的逻辑，假如这个并购案是企业自己的选择，那对企业肯定是有利的。关注消费者福利，就要特别保护竞争，或者说阻止弱化竞争的任何行为。例如住布朗鞋业一案中，就明确提出保护小企业。

欧盟的政策目标没有明确提出，但是隐含是消费者福利做为目标函数。例如并购监管第2.1条说有利于消费者的效率改善，实际上是关注消费者福利的改善会优先于整体的社会福利。而在纵向约束指南里面，则明确提出保护竞争是欧盟竞争政策的主要目标，也就是保护竞争会对消费者有利。

学术层面关于总体社会整体福利目标函数更合适还是消费者福利（剩余）这个目标更合适，有很多的讨论。

一种观点认为，总社会福利标准更合理。有几个支持这一观点的理由。第一，在资本市场发展比较充分的地方，很多股东其实就是消费者；第二，如果我们政策能够确保整体社会福利的提升的话，理论上我们可以采取其它的补贴措施去补偿可能受损害的消费者，也就是所谓的卡尔多希克斯改进；第三，政策本身需要分工，反垄断政策应该保证整体社会福利或者效率的提升，而不应该关注社会分配，因为社会分配会有其他的公共政策来落地实施，包括税收、补贴等等各方面的政策；最后，很多行业的消费者未必比企业的股东更穷甚至可能更富，比如高端的豪车市场并购，如果你过度关注消费者福利，你会发现消费者都是非常有钱的人。关注消费者福利目标可能会导致跟整体社会福利相违背的结果。这几个方面的因素表明，在讨论社会福利标准的时候，总体的社会福利标准是一个合理的选择。

第二种代表性的观点是认为政策目标应该追求消费者福利最大化。这种观点的主要理由包括，消费者比股东（企业所有者）收入更低，所以应该有更高的权重；消费者是分散的，缺乏企业那样有组织的游说力量（这个确实如此），等等。

应该指出的是，我们在讨论政策目标的时候一定要注意追求垄断力量是自由市场的特征和企业的权利。我们在判断市场行为的时候必须区分所谓的反垄断和反垄断行为的区别。垄断本身不是一件坏事情，实际上是自由市场竞争的特征。山大有位老师有一个公众号名字叫“竞争者的垄断梦”，这句话总结的非常好。在一个自由竞争的市场，所有企业都会想追求某种垄断力量。核心在于企业在追求垄断力量的过程中是不是伤害了竞争，这个过程可能会损害消费者福利，但这个仍然可能会是一个正常的市场竞争过程。也就是说，政策需要保护的，是健康的竞争过程，而非结果。

讨论政策目标的时候，还有一个委托代理的问题不能忽视。我们要注意到，政府的目标、部门的目标和执行人目标这三者之间是有区别的。三者之间可能存在博弈，从而影响实际执法的结果，很多研究表明流程和决策会影响到具体执行的结果。

平台和生态演变对监管带来的挑战

商业实践的演变，给反垄断和监管带来了全新的挑战。平台的发展对监管带来的挑战主要有如下几个。

第一，从产业里面某一个环节的公司演变到平台，再从平台演变到非常复杂的商业生态。这个对监管带来非常大的挑战，也相应激发了很多新的理论和研究。比如平台商业中的交叉补贴。平台经济理论对这个问题就给出了很清楚的回答，特别是它可以帮助我们理解为什么低于成本的定价仍然可能是正常的竞争行为而非简单的掠夺性定价。理解了这个，我们就可以理解在平台市场上其实补贴或者低成本的定价有可能是正常的商业行为，这是我们需要去理解的，你要理解更多的理论你才能理解现在商业实践的做法为什么是这样，这样我们才能更好的理解它是不是伤害了竞争。它对于我们理解目前正在发生的社区团购商业非常重要。

第二个平台上有很多新型的协作关系，他们到底是竞合还是横向默契的合谋？比如说贝壳公司，这个平台不光有下面交易的链条，在上面还可以吸引其他的中介公司到贝壳上面进行交易，在贝壳平台上面链家和其他的中介公司是有竞争的关系，但是经纪人又互相合作，这个协作网络叫做ACN，中介可以相互协作促成房产的交易，这种关系到底是协作还是合谋，合谋可能需要反对，但协作可以促进效率却是应该被鼓励的。对效率的关注表明我们可能实际上在以整体社会福利为最终政策目标。这个问题并不是那么容易回答。

第三个是产业生态的演变带来新的挑战，也就是组织和边界的模糊。因为数字化已经打破了行业的边界，数字化使行业的壁垒降低，市场份额不再成为衡量企业市场势力的可靠指标，我们去看携程跟美团，大家觉得谁有市场势力？我们通常会认为是携程，但是美团总的酒店订单业务已经超过了携程，现在携程只是在高端酒店市场的市场份额比较高。类似的例子包括微信支付对支付宝，还有滴滴和高德，这是产业生态的演变带来了的新挑战。产业进入壁垒的降低，意味着界定市场然后确定份额的做法，可能不再具有指导意义。我们必须重新评估企业市场势力存在的依据。

第四，如何评判市场势力和创新的关系？平台经济监管条例里面明确提到我们要关注创新，但是很多创新都是在行业的边界地带。在移动互联网的黄金十年里，很多创新都是平台型公司带来的，比如电商直播、短视频和社交电商、网约车等，这种情况下我们要平衡怎么样保证创新同时又不限制竞争。过早限制企业追求市场势力可能会弱化企业的创新动力。平衡两者的关系并不是很容易的事情。

重新审视福利标准

以上的讨论表明，福利标准的问题比我们想象的更复杂。我们需要思考很多问题。第一，我们需要理解竞争的本质，竞争到底是什么？传统的竞争是你做电视机我也做电视机，你做手机我也做手机。数字经济时代一个非常大的变化就是熊彼特的毁灭性创新的理论，似乎更能够描述竞争的本质，包括不同的技术的领导，像安卓对IOS的竞争，还有划时代的移动支付变革。间接跨界的进入，背后的本质也是毁灭性的创新。

熊彼特在1942年就提到讨论政策还要更多的关注创新的重要性，当时这个观点没有太被监管部门关注，但是现在有很多监管者发现研究表明，市场的势力并不是这个企业优异业绩的核心来源，到70年代之前，所谓的哈佛范式也就是所谓的结构、行为、绩效这种传统产业组织理论里面，非常重要的核心假设就是规模经济和集中是企业业绩的来源。但是在70年代之后有一个比较大的变化，学界和业界越来越共识到创新才是企业优异业绩的来源，在这种情况下我们要更多的关注创新，也就是福利标准要促进创新，就不再能够单纯地考虑消费者的剩余。

第三个平台演化的方向会带来更多的产业协同和生态，创新、竞争和合作是同时存在的，在这种情况下我个人觉得选择整体的福利标准会是一个更好的做法，我们要同时考虑到大企业也要考虑到小的企业以及消费者这三者的加总。在公共政策里面由于创新会成为整个经济增长里面最重要的环节，所以我们在监管的时候必须要特别研究平台对创新到底是促进了创新还是阻碍了创新，如果平台确实促进了创新，我们在这里等于增加了使用整体社会福利作为监管目标的一个理由。

另外在目前国际竞争和政治的环境下我们讨论福利标准的时候还要考虑两个问题。一是全球监管的协同；第二个不管你信还是不信，反垄断已经成为国家竞争的旗子。为什么美国在70年代中期是非常强监管的时代，所谓的干预主义，但是在70年代后期到90年代中期会相对宽松？因为美国企业在国际市场跟日本企业的竞争中处于下风，被迫采取相对宽松的做法来支持本土企业。理解这个背景对中国的监管非常重要，在新一代的中国企业出海的过程中，中国的互联网公司是做得很好的，如果采用消费者福利可能会伤害中国企业出海竞争的能力，如果你采用整体社会福利的目标会对企业有更好的支持，让他们参与到国际竞争。因此我们必须要放在中美竞争大的格局下来看企业和政府的博弈。

最后还要强调的一点就是，监管能力的供给和需求的矛盾。中国的执法机构从专业能力和人员数量各方面还是比较欠缺。我们要想办法给企业提供一个稳定的预期，让企业能够安心做事情，而不用去揣摩上面的政策或者目标到底是什么样的。

这篇文章的核心思想是，福利标准和目标看上去是很小的事，但实际上非常重要，也是很难回答的问题。我们在具体执行的时候到底应该选择哪个目标，并没有一个完美的答案。消费者保护机制的缺乏意味着我们应该更多倾向于消费者福利的标准；社会舆论和政策干预的可能性，意味着简单的消费者剩余标准可能更加简单可行；而创新和就业方面的考虑则倾向于整体福利标准。

总体来看，中国的反垄断实施需要更多地明确细节。中国的反垄断一定会走成熟市场经济反垄断的历程，在前期确定大的框架之后，接下来要做的重点工作是对相关条款进行清晰细致和更严格的学术和实践讨论，尽可能建立统一的标准，给商业提供一致和稳定的预期，给学界提供一个研究和分析问题比较可行的规则和标准。

（本文是作者基于2020年12月26日在上海金融与法律研究院主办的“平台治理的新时代”研讨会上的发言整理而成。文章仅代表作者观点。责编邮箱：yanguihua@jiemian.com。）

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