游戏直播行业版权纠纷和不正当竞争成主要风险南都发布《游戏直播行业合规风险报告》，建议推动行业自治、制衡游戏巨头
9月5日，由南都大数据研究院主办的“游戏直播行业竞争与发展研讨会”在北京举行。围绕游戏直播画面版权纠纷、合理使用范围和行业不正当竞争等话题，来自法院、高校、律所和企业的多位学者展开了讨论。当天会上，南都大数据研究院发布《游戏直播行业合规风险报告》。报告指出，区别于传统的泛娱乐直播，作为游戏行业衍生品，游戏直播是对游戏的再加工、再创作，受行业影响明显。游戏直播行业面临的合规风险包括：知识产权侵权与不正当竞争、内容违规、恶意挖角等其他风险。报告建议，完善相关法律法规，积极推动行业自治，同时制衡游戏巨头，建立透明、合理、公正的游戏直播授权交易平台和体系。
玩家直播打游戏的画面构成作品吗？专家观点不一
当天主旨演讲环节，中国政法大学教授、民商经济法学院副院长刘继峰就网络直播平台主播跳槽纠纷背后涉及的法律问题进行了分析。围绕游戏直播画面的著作权归属、行业集中度加剧，以及诉前禁令的使用与行业竞争等三个议题，来自司法界、高校、律所和企业的专家学者展开了讨论。
游戏直播画面是否受著作权保护？现场专家的观点不一。在国内已有的游戏直播平台著作权纠纷案中，有法院以动态的游戏画面构成类似摄制电影的方法创作的作品(即类电影作品)为由，认定游戏直播平台未经授权传播用户上传的游戏直播画面的行为，构成侵权。
也有观点认为，单纯将游戏画面认定为类电影作品加以保护，其他直播平台未经游戏方授权均构成侵权，不利于行业竞争。此外，一款需要大量玩家操作参与的游戏，一旦形成连续画面，其中未必没有玩家的贡献。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，游戏直播产生的画面，涉及多个主体的贡献，因此无法统一适用默认规则，需要分析具体情形进行考察。从著作权的独创性角度来讲，游戏直播并非总是只有游戏商的输入，也有玩家的智力投入。
“至少在相当一部分情况下，用户或者主播是有独创性贡献或者创作行为在里面的。”刘晓春强调，游戏画面的价值分配需要根据具体情况考虑多个主体的贡献程度进行分配。
北京互联网法院综合审判二庭法官朱阁认为，如果仅是游戏预设画面和玩家技巧的展现，并未添加新的表达，那么不能构成作品。
根据著作权法规定，著作权保护的对象是作品，指的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。不难发现，双方围绕游戏画面著作权展开争议的一个焦点在于，玩家在操控游戏过程中形成的不同连续画面，是否体现玩家的独创性元素。目前学界和业界对此仍有争议。
建议完善法律法规
建立授权交易平台和体系
当天，南都大数据研究院资深研究员石力发布《游戏直播行业合规风险报告》。据悉，这并非南都大数据研究院首次发布游戏直播行业的报告。今年上半年，南都就曾发布两份行业研究报告——《网游知识产权保护研究》和《网络直播平台合规性报告》。
基于长期的观察，南都大数据研究院再次发布《游戏直播行业合规风险报告》。报告指出，作为直播行业的细分领域，游戏直播存在内容违规、劳资纠纷等直播行业存在的共性风险。但区别于传统的泛娱乐直播，作为游戏行业衍生品的游戏直播受到游戏行业影响明显，其中以知识产权纠纷引发的不正当竞争，是游戏直播当前需要面对和解决的难题。
“随着直播业市场蛋糕越做越大，游戏厂商开始重视直播所涉及到的游戏著作权问题。”石力说。
2018年，腾讯曾对字节跳动旗下今日头条、西瓜视频、抖音短视频、火山小视频等产品提起诉讼，称这些产品以视频、直播等形式未经许可传播腾讯游戏内容，侵犯了腾讯的著作权，构成不正当竞争，并向法院申请诉前禁令，该案发出了中国游戏直播行业的第一个行为保全禁令。
今年1月31日，法院发出禁令，裁定与“西瓜视频”App相关联的“运城市阳光文化传媒有限公司”、“今日头条有限公司”、“北京字节跳动科技有限公司”三家公司立即停止“西瓜视频”App以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容。该案也成为中国游戏直播行业的第一个行为保全禁令。
在石力看来，目前中国游戏产业的格局，热门游戏集中在一两家头部企业中，游戏直播平台与游戏企业和赛事主办方的亲疏不同，将使得各平台的运营成本存在较大差距。掌握游戏版权的游戏企业，对直播平台经营和行业竞争具有重要影响。报告建议，完善相关法律法规，积极推动行业自治，同时制衡游戏巨头，建立透明、合理、公正的游戏直播授权交易平台和体系。
热话题
专家：游戏主播与平台只有合同约束违约后被判“禁业”并无法律依据
研讨会上，中国政法大学教授、民商经济法学院副院长刘继峰表示，直播平台挖人的目标在于其背后巨大的流量和粉丝量，这些会直接影响平台的活跃度，平台看重的还是游戏主播个人的价值。此外，游戏主播与直播平台之间只有合同约束，违约后被判“禁业”并无法律依据。
游戏直播“挖角”频发
粉丝流量影响平台收益
“头部主播”自带的流量，往往对直播平台的发展有着重要影响。近年来，游戏直播行业竞争加剧，“挖角”现象屡见不鲜。2017年，在企鹅电竞直播平台发家的主播“张大仙”加盟斗鱼直播，后被老东家以违约为由诉至法院，引发广泛关注。
刘继峰认为，游戏直播是基于内容而产生的业态，很大程度上影响着平台声誉及游戏声誉。平台收益主要来源于粉丝和流量，游戏主播对其影响会更大，这也是近年来挖角现象频繁产生的原因之一。
他指出，从法律角度来看，“挖角”现象更准确的表述为“策反”。从类型上来说，“策反”包括内部策反和内外联合的策反。网络游戏行业主要是“内外策反”，即外部主体单独去“软化”某一个主播，双方协商好风险、收益后将人挖走。
刘继峰提到，一个值得关注的现象是，游戏直播从业人员中受过高等教育的人占到了46%，这意味着，游戏直播需要专业的技能，并由专业性引申出相应的价值。类似“张大仙”的案件说明，直播平台挖人的目标在于主播背后巨大的流量和粉丝量，这些因素会直接影响平台的活跃度。平台看重的还是游戏主播个人的价值。
主播跳槽
被判“禁业”无法律依据
据南都记者了解，上述“张大仙”案当中，法院一审判决认定主播违约，要求其立即停止在企鹅电竞直播平台以外平台的直播活动，并向腾讯公司支付40余万元违约金及300万元赔偿金。
刘继峰认为，“要求其立即停止在企鹅电竞直播平台以外平台的主播活动”这一“禁业”判决要求，在同类案件中显得颇为特殊。
“禁业”是否有法律依据？“一般而言，主播和平台之间不是劳动合同关系，而是合同关系。”刘继峰指出，“张大仙”与直播平台之间只有合同约束，“张大仙”并没有《反不正当竞争法》所规定的义务。法院作出的“禁业”判决，严格来说没有法律依据。
可以预见的是，随着直播平台竞争加剧，游戏主播跳槽事件引发的法律纠纷也会增多。刘继峰认为，游戏主播与直播平台的法律关系应当是合同关系，因此也应当以合同的方式进行约束，通过企业内部风险管理来保障相关人员的稳定。
另一方面，刘继峰也提到，合同手段约束相对单一，往往以违约金及赔偿金进行约束。按《合同法》规定，违约金不能超过合同标的的30%。也就是说，平台的基础价值越高，约束力就会越强。因此，提升企业平台的品质将是基础问题。
此外，针对报告提到的行业自律问题，刘继峰认为，这一设想较为长远，可操作性仍值得进一步探讨。游戏直播行业跳槽或可借鉴足球球员转会机制。行业协会采用注册制，原单位同意或者协商之后，游戏主播才可以转会。
游戏直播平台
应防源代码泄露？
值得关注的是，游戏直播行业还涉及到数据窃取、直播形象、游戏剪辑等知识产权法律问题。
在刘继峰看来，游戏直播行业还应当重点关注商业秘密问题。直播行业在运营中具有特殊性，在销售过程中或者合作方式上往往要求获得游戏的相关源代码，直播平台应当防止源代码泄露。
此外，《反不正当竞争法》在第17条里设置了一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿责任。刘继峰认为，目前学界对于“惩罚性赔偿责任是否针对个人”存在分歧，例如，员工获取商业秘密一般不采用惩罚性赔偿责任，但游戏直播人员是否要承担？上述问题在反不正竞争法的修改中应当得到进一步关注。
采写：南都记者 李玲 刘嫚 冯群星 尤一炜 见习记者 韩晓丹 黄莉玲 发自北京
本版摄影：南都记者 莫倩如
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