互联网企业是否“垄断” 或将有认定细则市场监管总局征求意见稿指出，除考虑市场份额还要考虑掌握相关数据等情况
1月30日，市场监管总局发布《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》，向社会公开征求意见。这是国家反垄断机构“三合一”以来，市场监管总局发布的第二份有关反垄断执法的操作细则文件。
值得关注的是，征求意见稿首次就互联网经营者的市场支配地位作出规定。
有学者向南都记者指出，近年来互联网企业竞争与垄断纠纷频发，在这些纠纷中认定互联网企业是否占据市场支配性地位成为争议焦点。比如“3Q大战”中，每一次庭审双方都就是否占据“市场支配性地位”进行争论。征求意见稿中首次对互联网经营者市场支配地位的认定作出进一步规定，这将有助于未来对互联网经营企业的反垄断执法实践。
六个因素认定市场支配地位
在反垄断执法中，经营者是否具有市场支配地位，是判定其是否滥用市场支配地位的前提条件之一。但一直以来，如何判定市场支配地位也是反垄断执法的一个难题。
根据《反垄断法》规定，有下列情形之一的，可推定经营者具有“市场支配地位”：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
就此，征求意见稿则作出进一步细化说明。
征求意见稿明确：“市场支配地位”是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
征求意见稿还指出，认定市场支配地位需要从经营者占据的市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力，财力和技术条件，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者进入相关市场的难易程度，与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素等六个因素来考虑。
值得关注的是，征求意见稿中还首次就互联网等新经济业态经营者的市场支配地位作出规定：在依据考量经营者占据的市场份额因素之外，还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。
此外，征求意见稿还对认定知识产权领域经营者的市场支配地位规定：除了考虑市场份额外，还应当考虑相关技术(标准)替代性、技术(标准)更新、标准制定及研发情况等。
互联网垄断案“十诉九败”
事实上，由于缺少统一的判定标准，长时间以来，反垄断执法面临不少困境。如，反垄断法实施十年以来，诉互联网企业滥用市场支配性地位案件鲜有胜诉。
南都记者发现，用关键词“滥用市场支配地位”在中国裁判文书网搜索发现，在中国互联网领域，近十年来有10起涉嫌滥用市场支配地位纠纷的案例。
值得注意的是，这10起案件鲜有胜诉———9起败诉、1起和解。从裁判文书分析来看，对于互联网企业竞争中的行为，是否涉嫌滥用市场支配性地位，不论是法学界、业界还是公众舆论反应，都呈现出相当大的分歧。原告方的举证，也往往因为“举证不足”，或无法提供科学、客观的市场份额计算方式证明被告的市场支配地位、“现有事实无法认定为"限制、排除竞争"”等因素，未能获得法庭支持。
比如在著名互联网反垄断第一案“3Q大战”中，腾讯与360的互诉围绕“市场支配地位”展开争论。最高法院审理认为，即时通信领域的市场竞争比较充分，市场进入较为容易，现有证据并不能证明腾讯QQ具有市场支配地位。但对最高法的裁判和算法，相关探讨和争议在业界和学界仍在继续。
在中国政法大学国际经济法研究所副所长、竞争法研究中心执行主任戴龙看来，以往反垄断法中对认定市场支配地位的评估因素不多、规定较为模糊，此次特别针对互联网经营者市场支配地位认定作出进一步明确的规定，将有利于互联网经营者市场支配地位认定的执法实践。
中国政法大学民商经济法学院副院长、教授刘继峰则向南都指出，在互联网新业态里，市场支配地位的认定，还涉及相关市场等的划定，技术性很强。
“这个问题在立法上只能做相对原则性的规定。”刘继峰说，需要再实践和操作中，随着时间以及相关经验的积累，总结分析归类不同类型案例的特点，以进一步细化执法标准。
数据垄断首次纳入考量范围
数据垄断这一前沿命题，此次也在征求意见稿中被提及。征求意见稿规定，在认定互联网经营者的市场支配地位时，除了考虑其市场份额，还要考虑其掌握相关数据情况。
这是第一次将互联网企业的数据垄断纳入反垄断执法考量范围。
在戴龙看来，将数据维度作为对互联网企业的市场份额的一个新的考量因素，反映了目前大数据时代数字经济的特征，是法治的与时俱进。
“通过部门规章来体现数字经济时代的规制需求，也是一种明确的指向，即考量互联网企业的市场支配地位，不能只依靠市场份额来判断，还需考虑企业数据掌握情况，创新形式等，在反垄断法制订的时候，数据问题还未如此突出，过去反垄断法在判定经营者市场支配地位时也较为看重市场份额，但按照反垄断法的认定因素已经不适合目前数字经济的发展情况。”戴龙说。
据介绍，去年出台的电子商务法已明确的将判定电子商务领域经营者是否具有市场支配地位引入新的标准包括用户数量等因素，以进一步完善监管。
未来中国的反垄断执法将如何针对上述规定进行落地操作？戴龙认为，目前互联网经济中的数据问题是一个还未形成共识的问题。比如什么是数据垄断、如何判定数据垄断、达成数据垄断地位又是否将产生排除竞争的恶性效果？目前没有确切的标准和共识，还需要具体问题具体分析。
“欧盟的执法是最为严格的，最典型的数据垄断案例是谷歌的比价服务，通过关键词搜索导向自己的购物比价网站，欧盟判罚其滥用市场支配地位。”戴龙介绍，从中国实践来看，目前的大数据杀熟、制定歧视性价格，算法合谋、多家网站用相同的算法达成共同的价格，以及数据型企业的并购，可能会触发反垄断执法对数据垄断的审查。
企业有“正当理由”可抗辩
除了市场支配地位的认定，征求意见稿还对滥用市场支配地位具体表现作出了进一步明确。
包括：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；具有市场支配地位的经营者没有正当理由，实施限定交易行为；具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易条件上实行下列差别待遇。
据了解，征求意见稿对上述可能存在的“正当理由”作出明确列举，包括：为了保证产品质量和安全的；为了维护品牌形象或者提高服务水平的；能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益的；能够证明行为具有正当性的其他理由。
对此，戴龙告诉南都，这一规定的进步意义在于赋予了经营者“抗辩权”。“企业若可以证明自己具备正当理由，可反向证明自己没有限制排除竞争，即使具备市场支配地位，也不涉及滥用市场支配地位的行为，不构成恶劣影响即可免受处罚。”他说。
处罚决定应提前告知经营者
企业滥用市场支配地位，将面临何种处罚？
根据反垄断法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
此次发布的征求意见稿，就此作出进一步细化。征求意见稿提出，反垄断执法机构对涉嫌滥用市场支配地位行为调查核实后，认为构成滥用市场支配地位行为的，应当依法作出行政处罚决定，并制作行政处罚决定书。其内容应载明经营者情况、案件来源及调查经过、违法事实及相关证据、经营者陈述意见情况及对其意见的处理、行政处罚依据和决定等。
同时，反垄断执法机构作出行政处罚决定前，应当告知经营者作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容，告知其依法享有陈述权、申辩权，符合听证条件的，还应当告知其有要求举行听证的权利。
观察
反垄断机构“三合一”
执法标准统一、细化
南都记者了解到，《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》正是以《反垄断法》关于滥用市场支配地位和执法程序有关内容为基础，整合了国家发展改革委《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关关于滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，参考了国务院反垄断委员会反垄断指南有关内容。
这是去年国家反垄断机构“三合一”后，新组建的反垄断局着手统一、细化反垄断执法标准的一个重要举措。
中国政法大学民商经济法学院副院长、教授刘继峰谈到，征求意见稿实际上是把国家发展改革委和原国家工商总局的相关规定进行统一，奠定了统一的执法标准。
“原先两个部门对于同类案件，基于各自管辖权不同，在认定结果上难免存在差异，机构整合后具体案件属于哪种性质的行为，会给出一个相对统一的结论，这对于执法的统一性乃至处罚结论的专业性和权威性具有有重要意义。”刘继峰说。
南都记者也关注到，一个月前，国家市场监管总局发布《关于反垄断执法授权的通知》中提出要统一执法尺度和标准；还发布了《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》，对外公开征求意见。
反垄断法所规制的三大垄断行为，包括：垄断协议、滥用市场支配地位、通过经营者集中达成垄断。也就是说，截至目前已对两大垄断行为制定了执法细则。
在中国政法大学国际经济法研究所副所长、竞争法研究中心执行主任戴龙看来，国家市场监管总局接连出台有关反垄断执法的征求意见稿，利于构建统一的执法规则体系，加强依法行政以及执法的透明度，给市场以明确的信号。“规定细则的相继出台既给企业以明确指引，也给执法机关以明确依据。
采写：南都记者蒋小天唐孜孜发自北京
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