京东诉阿里“二选一”案中的四个关键问题

【编者按】双十一临近，有关平台“二选一”问题争议再起。阿里方面称“二选一”是“正常的市场行为”，而京东方面则表示，法律已经明确规定强迫商家二选一是违法行为。孰是孰非？且看京东诉阿里一案，法院如何判决。

文 | 陈永伟 《比较》研究部主管

10月9日，中国裁判文书网公布了《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》。裁定书显示，最高人民法院驳回了阿里巴巴方面关于管辖权异议的上诉，认定北京高院对该案有管辖权。管辖权问题已经解决，这标志着阿里和京东关于“二选一”问题的诉讼应该很快就会进入正式审理环节。

由于目前披露的信息有限，因此该案的走势究竟会如何还很难判断。不过，根据反垄断案件审理的一般流程，对于滥用市场支配地位案件，法院一般会先确定相关市场，然后判断被告是否具有市场支配地位。在此基础上，再考察被告究竟有没有所谓的滥用行为，然后结合被告提出的抗辩理由来作出最终裁定。根据这一流程，相关市场、市场支配地位、滥用行为的有关事实，以及相关的抗辩理由将会成为决定案件最终结果的四个关键。

一、相关市场

所谓相关市场，指的是“经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”，也就是案件发生的范围。相关市场认定的不同，会影响到对后续所有事实的判断。

在反垄断实践中，相关市场的界定非常复杂，需要依据“替代性”原理，以及由此衍生出的SSNIP测试等方法来进行精密的分析。最终得到的相关市场很可能和我们直觉上的“市场”并不是同一个概念。

现在很多人认为，阿里巴巴在电商市场上占有如此巨大的份额，所以当然就是垄断者。在进行这种判断时，其实已经预设了一个前提，那就是以电商市场作为相关市场。但在案件中，如果阿里方面有足够证据说服法官这并不是案件的相关市场，那么结论就完全不同了。例如，这些年线上线下的融合趋势很强，在线购买与线下购买很可能具有很强的替代性，如果阿里方面能证明该案的相关市场也包含线下，那么后续的压力就会小很多。

二、市场支配地位

所谓市场支配地位，指的是“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。

在传统的反垄断分析中，人们习惯于用市场份额去判断市场支配地位。如果市场份额足够高，一般就容易判定有市场支配地位。但是在平台经济条件下，问题可能要复杂得多。一方面，由于平台具有“网络外部性”等特征，高份额经常是竞争中的一种常态；另一方面，由于“多归属”、“跨界竞争”等制约力量的存在，高份额企业也未必有足够的市场势力。在这种情况下，对于市场支配地位的判断除了看市场份额外，还要看一些更为直接的因素，以判断被告是不是能够真正地影响交易条件，或者阻碍市场进入。

这里有一点是特别需要注意的。就是在现行条件下，电商市场的竞争形势已经和过去截然不同了。过去，掌握货物在电商竞争中是关键，而随着移动互联网的兴起，流量已经成为了决定电商成败的第一要素。我们看到，在拥有了流量之后，原本不做电商的抖音、快手都纷纷杀入了电商行业。因此，在该案中，要考察阿里巴巴方面究竟是不是有足够的市场支配地位，一个很重要的考量因素应该是它是不是拥有对流量的足够掌控权。

三、滥用行为

如果市场支配地位被认定，那么被告是不是真的实施了“滥用”就成为了关键。这里需要指出的是，现在媒体上热炒的“二选一”并不是一个严肃的法律术语，在《反垄断法》上，它的对应应该是限定交易或者排他性交易。

究竟天猫是否真的进行了排他性交易？如果有，究竟是和商家两厢情愿的，还是逼迫商家同意的？这些事实都很关键。但现在由于没有进一步的信息披露，所以很难作进一步分析。

四、抗辩理由

即使被告确实有了有关的滥用行为，它还是可以对自己的行为进行抗辩，以表明自己行为的合理性。

事实上，如果从纯的经济效率角度看，排他性交易的效果是有利有弊的。一方面，它会像现在各种媒体宣传的那样，对消费者的购买和选择带来一定的麻烦，对商家造成一定的限制，但另一方面，它也可能带来很多效率的改进。例如，在平台和商户的合作中，会出现所谓的“搭便车”、“套牢”等问题，这些问题都会影响合作的实现，而排他性交易是可以有效地破解这些问题的。此外，排他性交易还能够减少交易成本等作用。从这个意义上讲，排他性交易其实是兼有利弊的，究竟利大于弊，还是弊大于利，则要看双方的具体举证。

在这个案件中，两家公司究竟孰是孰非，自有法院来最终裁定。不过，无论最终结果如何，该案都将成为中国反垄断事业上的一个重要里程碑，也会对未来的电商行业发展起到至关重要的作用。

（文章仅代表作者观点。责编邮箱：yanguihua@jiemian.com）

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