《反垄断法》实施11年来将首次修订，出重拳惩处垄断行为合谋垄断即便未实施最高拟罚5000万
《反垄断法》自2008年8月1日实施以来时隔11年多首次迎来修订。1月2日，市场监管总局释放重磅消息。《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（以下简称征求意见稿）向社会公众征求意见。
据悉，此次征求意见稿明确写入国家强化竞争政策基础地位，要求发挥公平竞争审查作用，加大对垄断行为的处罚力度，并补充了对互联网经营者市场支配地位认定的相关规定，回应外界一直以来的关注热点。征求意见稿特别针对达成、实施垄断协议，违法实施经营者集中以及滥用市场支配地位三类垄断行为拟定处罚新规——尤其是达成并未实施垄断协议的可处以5000万元以下罚款，这相较于现行法律规定达成但未实施的仅处以50万元以下罚款，处罚金额上限增至百倍。
加大处罚力度
严惩垄断协议、违法实施经营者集中
自2018年新组建的市场监管总局承担统一的反垄断执法职能以来，针对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为相继出台3部部门规章，并于2019年9月1日起实施，为机构改革后统一反垄断执法的程序、标准和尺度，保障《反垄断法》有效实施和依法行政提供了有力的制度保障。
南都记者注意到，此次征求意见稿不仅吸收了新近制定的相关部门规章内容，还有了新突破，尤其是对垄断协议、违法实施经营者集中等行为作出更有力度的规制措施引人瞩目。
“本次征求意见稿最大的亮点在优化了法律责任制度、增大了处罚力度。”北京市立方律师事务所合伙人秦英表示，法律责任制度的优化及处罚力度的提升，有望促使经营者重视并做好反垄断合规工作。
如征求意见稿即对垄断协议的处罚作出新规。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，现行法明确规定，禁止具有竞争关系的经营者达成协议固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量等。
按照现行法律，国务院反垄断执法机构可对达成实施垄断协议的没收违法所得并处以上一年度销售额1%至10%以下的罚款，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施达成的垄断协议，可处以50万元以下罚款。征求意见稿明确，对其中上一年度没有销售额的或未实施所达成垄断协议的，可处5000万元以下罚款，这一罚款金额区间是现行的百倍。此外，行业协会组织经营者达成垄断协议的，也由以往50万元以下罚款拟修改为处500万元以下的罚款。
除加大力度处罚垄断协议外，征求意见稿还进一步增强了对违法实施经营者集中的处罚力度。
按照现行反垄断法规定，经营者实施集中达到申报标准需提前向反垄断执法机构申报，未经申报批准的不得集中。针对经营者违反法律规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可处50万元以下的罚款。
征求意见稿拟规定，经营者未经申报批准就实施集中的处以上一年销售额10%以下的罚款，这一处罚力度远超现行法规的惩罚力度。此外，执法机构还可根据实施集中的具体情形责令停止集中，附加条件减少集中的影响或者令其恢复至集中前状态。
调查涉嫌垄断行为
拟可设立派出机构，可请公安机关协助
长期以来，如何让反垄断执法长出“钢牙”是业界关注的焦点，除了加大惩处力度，如何增强执法力量亦亟须破题。
按照现行法规，市场监管总局除了自身承担相应执法职能以外，还可授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
值得关注的是，征求意见稿对此有了新规定：除上述机构外，国务院反垄断执法机构还可根据工作需要设立派出机构负责有关反垄断执法工作。
竞天公诚律师事务所合伙人赵烨告诉南都记者，派出机构为中央直属机构，这种方式或将进一步增强执法力量与执法权威。
而为增强反垄断执法效能，征求意见稿还拟新增：反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时，必要时公安机关应当依法予以协助。
秦英分析，在反垄断执法的实践中，经常采用的一种调查手段是突袭调查，不事先通知，直接到企业的营业场所或者相关场所进行检查、获取相关的证据材料。
“实践中，由于缺乏对《反垄断法》的了解等原因，执法机构的调查活动可能会遭到阻碍，甚至会遇到一些暴力、威胁。”秦英称，目前存在反垄断执法机构的人员数量与案件数量不匹配、人手短缺的情况，执法活动可能会受到影响。“增加公安机关的协助，可能会使得执法活动更为顺畅。”秦英说。
据了解，为进一步增强执法效能，让执法真正长出“钢牙”，征求意见稿还明确对拒绝、阻碍实施审查和调查工作的行为加大惩处力度。
按照现行法规，对上述行为根据情节轻重对个人处10万元以下罚款，对单位处以100万元以下罚款；征求意见稿则明确，视情节轻重，对个人处以20万元以上100万元以下罚款，对单位处以上一年度销售额1%以下罚款，没有销售额或难以计算的处500万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
如何认定市场支配地位
拟考虑互联网企业掌握和处理数据的能力
除了加强执法力度，征求意见稿还对过去10年间学界业界关注的一些争议焦点作出回应，尤其是对如何认定互联网企业的市场支配地位新增规定——除了原有相关规定应考虑市场份额、控制销售市场的能力、经营者财力和技术条件等因素外，还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
相应条款还进一步明确如何推定市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，或两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的可推定具备市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的不应认定。
过去10年是互联网企业快速发展的10年，互联网企业不同于传统企业的经营特点、发展模式让现行《反垄断法》如何规制应对其可能涉嫌的垄断行为带来挑战。
近年来，一些大型互联网企业因涉嫌滥用市场支配地位曾被屡屡告上法庭，南都反垄断课题组于2018年底发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》发现，互联网的垄断纠纷不断，但还无任何一例曾被执法机构处罚或在诉讼中被判定占据市场支配地位。
这一现象也引发业界争议，有学者认为，对于动态发展竞争激烈的互联网企业不应轻易地以传统的占据市场份额多少等标准来判定其市场地位。
赵烨分析，此次修订草案征求意见稿对此作出新增规定，考虑网络效应、规模经济等因素，这是基于执法和司法实践，将较为成熟的认知纳入法律，体现了反垄断法对时代要求的回应。但除了列举出互联网经营者具有市场支配地位的影响因素外，还有学者认为，如何在实践中将法律具体落地才是最重要的。
采写：南都记者 蒋小天 李玲 发自北京
焦点
出台红头文件时
拟进行公平竞争审查
“《反垄断法》实施11年有余，在实施过程中反垄断执法机构与司法机关已积累了丰富的经验，与此同时，也逐渐暴露出一些问题和难点，如对部分违法行为的处罚力度威慑不足等。”北京市立方律师事务所合伙人秦英告诉南都记者，当前中央正在着力优化营商环境，强化竞争政策基础地位，大力推行公平竞争审查制度，结合《反垄断法》实施以来社会经济生活发生的变化，修法工作正当其时。秦英称，强调竞争政策的基础地位，发挥公平竞争审查作用，是此次征求意见稿的一大亮点。
南都记者注意到，征求意见稿明确新增第四十二条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。
秦英分析，公平竞争审查制度旨在从源头上遏制行政性垄断行为，在法律层面首次将公平竞争审查制度写入其中，从而将国务院出台的政策上升至法律，也使得公平竞争审查的工作进一步有法可依。
原先一些地区存在基于所有制准入上的歧视性待遇，大多为此前红头文件的规定。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求对政策制定机关出台的各种产业、投资政策建立公平竞争审查制度，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。
此后，公平竞争审查制度逐步在全国推行，去年4月国务院政策例行吹风会上，国家市场监督管理总局副局长甘霖介绍，公平竞争审查制度已在全国基本建立。截至2019年2月底，国务院各个部门、各省级政府、98%的市级政府、92%的县级政府，四级政府都已开展了审查工作，全国共审查新出台文件43万份，以维护市场公平，创造公平竞争的制度环境和法治化、便利化的营商环境。
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