投资理财亏损 告赢银行的多种姿势之适当性义务
本文通过三个案例，详细分析了金融机构代销产品的适当性义务。同时，站在银行的角度，需要特别注意的是员工管理的规范性以及销售过程合规性的培训。
近年来，因为理财业务发生纠纷，投资者起诉银行的案件数量居高不下。
21世纪经济报道记者梳理了中国裁判文书网上多起涉及银行与客户的诉讼案件，发现银行败诉承担投资者损失或者承担部分损失的情形，主要是违反适当性义务，即没有将适当风险的产品推荐给合适的客户。
银保监会创新部副主任蒋则沈日前在3·15银行理财投资者教育保护会议上表示，从银行理财业务来看，“受人之托、代人理财”是从业机构的展业之源、立足之本，在投资者适当性管理过程中，产品管理人、代理销售机构都是关键的责任主体。产品管理人要清楚“受人之托、代人理财”是受谁的托、托了什么，销售机构要明白产品卖给谁、卖什么、怎么卖。
本文通过三个案例，详细分析了金融机构代销产品的适当性义务。不过在司法实践中，类似的情形，法院的判决差异也较大。有的经过二审后改判，有的经过审判监督程序才获得银行的赔偿。站在银行的角度，需要特别注意的是员工管理的规范性以及销售过程合规性的培训。
案例一：未进行书面风险评估 银行担责80%
自2014年起，孙女士在平安银行大连分行购买金融理财产品。2014年1月16日，银行为孙女士进行了风险评估，评估结果是孙女士属于平衡型投资者。之后，孙女士一直通过理财经理购买风险评级低、年化收益率也较低的理财产品。
2015年6月10日，平安银行理财经理向孙女士推荐理财产品并建议孙女士立即购买，但并未向孙女士以书面形式告知本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式等事项，也没有对孙女士做书面的风险承受度评估。
当日，理财经理在其电脑上为孙女士购买了三种理财产品，分别为“民生稳健成长”，金额为300万元；“鹏华医疗保健股票”，金额为300万元；“添富外延增长”，金额为300万元，共计900万元。上述三种产品均为股票型基金，内部风险评级均为高风险。2015年6月16日，孙女士到银行表示该三种理财产品不符合其投资目的和投资方向，要求理财经理为其赎回上述三种理财产品，当日孙女士上述三种理财基金账面资金为852.8万元，但理财经理没有为孙女士办理赎回。
2015年6月29日，孙女士再次到银行，要求为其赎回全部理财产品，当日孙女士上述三种理财基金账面资金为694.2万元，银行为孙女士办理了赎回，赎回后回款金额为634.23万元，至此孙女士亏损265.7万元。
于是，孙女士将平安银行大连分行告上了法庭。一审法院认为，银行在向孙女士推介案涉理财产品前未对孙女士进行风险评估，且银行此前对孙女士的评估结果显示，孙女士属于风险承受能力较弱，一般仅希望保证本金安全的基础上能有增值收入，而案涉的理财产品属非保本型理财产品，显然不适宜孙女士，但银行仍主动推介此种产品，此行为不符合监管部门规定。
但孙女士系一名完全民事行为能力人，对自己的民事行为具有完全的认知和判定能力，即认定孙女士应当能够预判诉争理财产品的风险度。孙女士于2016年6月16日到银行要求赎回其购买的理财产品，根据孙女士提供的录音资料显示，银行工作人员没有为孙女士赎回理财产品，而银行陈述客户购买的理财产品可自行赎回，在孙女士到银行营业场所要求工作人员帮助赎回理财产品时，银行工作人员没有给孙女士赎回产品起到的是建议作用，不能绝对导致孙女士的理财产品不能出售，因而银行的行为没有过错。
因此法院一审判决平安银行大连分行承担第一次未赎回的损失，即47.1万元的30% ，一共14.1万元。一审后孙女士不服上诉，二审维持了原判。
此后，孙女士仍然不服，申请再审。大连中院通过审判监督程序进行了纠正。近日公布的再审判决书显示，改判平安银行承担赔偿孙女士损失265.7万元理财本金损失的80%，具体数额为212.6万元，孙女士自行承担20%的责任。
再审改判的关键理由是：平安银行系案涉三款基金的代销机构，这三款产品风险评级为高风险。孙女士此前的理财产品风险评估测试结果为平衡型投资者。直至案涉理财产品购买前，孙女士也一直是在银行购买风险评级较低的理财产品。银行的理财经理在向孙女士推介上述基金时，并未重新对其做书面风险承受度评估，亦未告知她上述产品的风险等级，而是推荐客户购买了不适宜其投资的超过其风险承受能力的理财产品。
在孙女士发现亏损要求赎回时，银行理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙女士不要赎回，继续持有，导致孙女士遭受了更大的经济损失。银行对孙女士购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙女士购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。
金融消费者只需对其购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。而卖方机构是否履行了适当性义务的证明责任，则由卖方机构承担。这个案例，也提醒所有从事理财产品销售的金融机构，给投资者的《风险提示函》《客户风险评估报告》等材料不一定能免责，但是没有这些材料却大概率面临败诉风险。
案例二：基金涉非法集资 代销行和托管行均担责
2012年12月17日，唐某联系代办公司注册登记华泰公司，华泰公司登记的经营范围为股权投资基金项目管理活动、投资项目管理活动及咨询服务。此后，该公司又注册成立华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙，简称“华泰智源”）、湖南华泰鑫宏创业投资合伙企业（有限合伙，以下简称“华泰鑫宏”）作为华泰公司吸收投资者出资入伙的平台，注册成立株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称中元华金）作为接收资金的平台。
建行株洲分行对华泰公司进行考察后，2013年5月2日，双方签订《顾问协议》，约定由建行株洲湘江支行为华泰公司推介合规的特定投资者和投资项目，对投资项目所涉事项进行尽职调查；华泰公司向建行支付募集资金的1.5%作为顾问费。
签订《顾问协议》后，华泰公司人员面向建行株洲湘江支行召开了华泰母基金推介会。此后，华泰公司在未经有关部门依法批准、备案的情况下，违反政策规定，未实际确定投资项目，对投资者不经审查，安排人员与建行各支行联系。建行株洲分行下属各支行营销主管、客户经理面向客户销售华泰基金，承诺投资年化收益率12%，由华友公司担保，保本保息，无任何风险。
在建行株洲分行下属支行客户经理的推介下，周某于2014年7月2日在建行株洲分行营业厅购买了150万元华泰公司优先级基金产品，投资期限为18个月，年化收益为12%。不过，周某投资后，华泰公司未支付收益，也未退还投资本金。
此前的2013年7月，华泰智源与中信长沙分行签订《财产保管协议》，约定华泰智源委托中信长沙分行作为合伙企业财产保管人，中信长沙分行对华泰智源的投资运作及资金划拨行使监督权。
2015年6月至9月，华泰公司高管等多人因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留。经依法审理后，法院于2017年10月作出（2016）湘0211刑初172号刑事判决书，于2018年9月28日作出（2017）湘0211刑初227号刑事判决书，分别认定华泰公司多名高管均已构成非法吸收公众存款罪。
周某等多名投资者发起了对建行和中信银行的诉讼，认为华泰公司及其股东和多名高管，应向周某支付投资本金150万元以及投资收益、利息、违约金，中信长沙分行与建行株洲分行承担连带责任。
一审法院判决：“华泰公司向周某赔偿投资损失150万元（如果刑事退赔启动，周某因刑事退赔获取的赔偿款在上述损失中予以核减）；建行株洲分行对本判决第一项的损失承担60%的补充赔偿责任，中信长沙分行对本判决第一项的损失承担40%的补充赔偿责任。”
一审后，周某、建行株洲分行、中信长沙分行均不服一审判决，提起上诉。二审维持了原判。二审后，两家银行继续申请再审。
湖南省株洲市中院近日给出的再审判决显示，法院认定，周某作为高风险等级金融产品消费者，理应认识到私募基金的风险，对合同对象和案涉基金具备较高的谨慎注意义务，因此，法院酌情确定利息损失部分由周某自行承担。
至于建行株洲分行、中信长沙分行是否应对投资者损失承担相应的补充赔偿责任？
法院认为，建行株洲分行没有提供证据证明其对周某的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行过测评，亦未提供证据证明对基金发行人和担保人进行了尽职调查，或对案涉基金建立了风险评估及相应管理制度，对华泰公司的基金管理人资格和案涉基金的宣传资料未进行核实的情况下，径行销售案涉基金，违反了诚信原则，违反了基金销售机构的适当性义务，给投资者造成损害，应当依法承担赔偿责任。
中信长沙分行作为案涉基金托管银行，在履行基金托管职责过程中，案涉基金入伙汉坤智源和中元华金时，没有证据显示汉坤智源和中元华金系国内优质股权私募基金，华泰公司发出的投资指令违反了合伙人协议的约定，中信长沙分行仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，导致募集资金流出，与投资人发生的损失存在因果关系。中信长沙分行违反法律规定和合同约定，未尽到基金托管人的审慎监管义务，存在明显过错，依法应当对投资人的损失承担相应的赔偿责任。
最终本案再审维持了原判。本案中最大的启示是，金融机构在销售产品时，必须履行“了解客户”、“了解产品”、将适当的产品销售给适合的消费者的义务，向客户推荐并销售未经有关部门依法批准、备案的基金，最终还因为非法集资涉及刑事案件，就是典型的未“了解产品”。
案例三：产品风险等级虚高 未到预期收益索赔案终反转
2015年7月9日，肖某前往招行玉泉路支行准备购买理财产品。当日肖某购买了20万元名称为“招商安益保本”的基金。2015年7月17日，肖某第二次来到招行玉泉路支行购买理财产品，购买了99万元名称为“长城久惠保本”的基金。2015年10月23日，肖某从“长城久惠保本”的基金中赎回3万元。
2018年7月19日，肖某对“招商安益保本”的基金进行了赎回，浮动盈亏为2.21万元，收益率为11.07%（三年）。2018年8月1日，肖某对“长城久惠保本”的基金进行赎回，浮动盈亏为24393.57元，收益率为2.54%（三年）。
肖某表示，其在2015年7月前往招行玉泉路支行购买理财产品，当时该行一工作人员向她推荐基金，称年收益在10%以上，而且要存三年。
据肖某称，银行大厅内没有任何对该基金的介绍、操作流程和风险提示的张贴、宣传，在工作人员给她的打印材料中也没有任何文字提及该产品的风险以及会上下浮动等字样，工作人员也没有进行提示，也没有任何合同。直到2018年7月16日，肖某到招行玉泉路支行要求赎回时，才知道未达到银行承诺的收益率。
于是，肖某一纸诉状将招行玉泉路支行告上了法庭。
一审法院认为，招行玉泉路支行在履行适当性义务过程中存在以下过错：
一、未“了解客户”。招行玉泉路支行提交的《个人投资风险承受力评估表》未经肖某签字确认，对此招行玉泉路支行表示系肖某之前自行在电脑中进行了评估测试，但亦未就此提交证据，肖某对此亦予以否认。“了解客户”是适当性义务的重要组成部分和销售金融产品的前置条件，招行玉泉路支行疏于履行“了解客户”义务的行为明显存在过错。
二、未“了解产品”。招行玉泉路支行提交的证据中包括基金合同、基金招募说明书等，列明了相应基金产品的投资范围、收益描述等，但上述证据均未经肖某签字确认，招行亦无相关证据证明确已向肖某进行详细告知。
这个案件发生在2015年，当时并无“双录”要求，但法院认为，招行玉泉路支行至少应将肖某所购基金的名称、风险等级、收益描述等核心内容以书面形式向肖某告知并要求其签字确认。因此法院认定招行玉泉路支行疏于履行“了解产品”义务的行为明显存在过错。
三、未“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”。招行玉泉路支行自认将肖某的投资分级评估等级定为“A3”级，同时将肖某所购买的“招商安益保本”、“长城久惠保本”基金均定义为R4级，说明招行玉泉路支行将超出肖某风险承受能力的金融产品推介给其购买，明显违反了“将适当的产品销售给适合的金融消费者”的义务。
鉴于此，法院一审判决，招行应赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照央行发布的同期同类存款基准利率计算。判决招行赔偿肖某损失8.39万元。
一审后招行不服提出上诉。二审法院认为，肖某所购买的基金属于保本型基金，且肖某本身也有获利，只是获利未达到其预期而已。
二审法院还表示，“对于适当性义务的履行，一般认为只应适用于高风险等级的金融产品和金融服务。本案中肖某所购买的两只基金产品并非高风险产品，这与基金合同本身对产品的定位是一致的”。
二审法院认为，招行玉泉路支行销售的基金系保本产品，不属于高风险等级。肖某在个人网银系统中的风险能力评估，估值为A3，属于平衡型投资类型，可以承担中等风险类型的投资，而A2、A1等低等级用户更适合投资保本型或以保本为主的产品。在本案产品为保本型基金时，可以很明显得出结论，即招行玉泉路支行将适当的产品销售给了适当的消费者。
综上，二审法院作出了改判，改判撤销一审判决，驳回肖某诉讼请求，银行方赢得诉讼。
本案中二审法院的判决有一定的特殊性，因为投资者并未有本金损失。该基金虽然属于低风险基金，但鉴于基金投资股票的比例超过30%，故进行了偏高定性，确定为R4有其合理性。在理财净值化背景下，如此高比例的股票投资资金，很难控制风险并做到保本。
此前备受关注的建行恩济支行代销基金亏损57万元被判全赔的案例就是同样的情况。若银行将风险评级定位R4的高风险产品，卖给了风险承受能力更低的A3客户，一旦发生亏损，存在如此“硬伤”的情况下，被判赔偿则是大概率事件。
（作者：李玉敏 编辑：周鹏峰）
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